Vittorio Possenti

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CONSIDERAZIONI SULLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE SULLA FECONDAZIONE ETEROLOGA

IUSTITIA RIVISTA TRIMESTRALE DI CULTURA GIURIDICA FONDATA NEL 1948 ANNO LXVIII, APRILE-GIUGNO 2015

SOMMARIO: 1. I principali contenuti della sentenza. — 2. La nuova concezione della paternità introdotta. — 3. Esiste il diritto al figlio? — 4. L’irresponsabilità del fornitore dei gameti. — 5. Un castello costituzionale costruito ad hoc. — 6. Pensiero tecnico e pensiero reale. — 7. Annotazioni sui diritti di libertà e sull’indisponibilità dell’idea di famiglia naturale.

1.Con la sentenza n. 162/2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004, nella parte che stabilisce il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili. In conseguenza del pronunciamento la fecondazione eterologa ha iniziato ad essere praticata in Italia. Risultano da considerare attentamente gli esiti a cui la Corte è pervenuta e le rispettive motivazioni. Si può condensarli nelle seguenti posizioni: A) secondo la Corte gli artt. 2, 29, 31 Cost. stabiliscono il diritto alla formazione di una famiglia e il diritto di autodeterminazione delle coppie colpite da sterilità e infecondità irreversibili: « La scelta di tale coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia dei figli costituisce espressione della fondamentale libertà di autodeterminarsi » che concerne la sfera privata e familiare. In rapporto a ciò la determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile e infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile.

Questo a patto che l’autodeterminazione della coppia non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA (procreazione medicalmente assistita) di tipo eterologo: secondo la Corte anch’essa attiene alla sfera dell’autodeterminazione, di modo che l’uguaglianza della patologia tra coppie omologhe ed eterologhe è sufficiente a oltrepassare il divieto di eterologa, nonostante le ben diverse situazioni di fatto; B) la sentenza sostiene che la PMA vada pensata come il genus e la PMA eterologa una semplice species della prima; C) l’art. 32 Cost. è violato dal divieto di eterologa che non tutela l’integrità fisica e psichica delle coppie di cui sopra, e ciò a fronte del fatto che l’art. 32 Cost. è « comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica »; D) la complessità degli interessi in gioco richiede un bilanciamento tra loro che assicuri un livello minimo di tutela legislativa ad ognuno, e tenendo presente che « la stessa tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione ». Orbene secondo la Corte questo ragionevole bilanciamento non è stato raggiunto dalla legge 40 in ordine alla PMA: « Il censurato divieto [di PMA eterologa], nella sua assolutezza, è pertanto il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento »; E) l’illegittimità del divieto di eterologa « deve escludere, in radice, un’eventuale utilizzazione della stessa ad illegittimi fini eugenetici »; F) possono ricorrere alla PMA di tipo eterologo esclusivamente coppie maggiorenni di sesso diverso. Occorre valutare gli argomenti della Corte e cercare di far affiorare il non detto e/o i suoi punti di fragilità e talvolta perfino di manifesta omissione. Ciò potrebbe sembrare un esercizio inutile dal momento che le sentenze della Corte sono inappellabili: in realtà, pur tenendo nel debito conto tale aspetto, anche le sentenze inappellabili sono valutabili e perfino criticabili, ed in ciò si esplica una funzione tutt’altro che secondaria della dialettica civile.

2. La Corte è consapevole di avallare una « nuova concezione della paternità » secondo cui « il marito è padre del concepito o nato durante il matrimonio », dove il legislatore ordinario ha aggiunto ‘nato’ alla precedente formulazione dell’art. 231 del codice civile. Tuttavia la revisione del suddetto articolo era espressamente ed inequivocabilmente finalizzata a eliminare ogni discriminazione rimasta nel nostro ordinamento tra i figli nati nel e fuori del matrimonio, così garantendo la completa eguaglianza giuridica degli stessi (cfr. Decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154, G.U. 08 gennaio 2014). Questo chiaro intento non è provenuto dal desiderio di introdurre una nuova concezione del matrimonio — come sembra sostenere la Corte —, ma appunto dalla volontà di equiparare figli nati nel e fuori dal matrimonio. Questa finalità nulla ha a che vedere con la fecondazione artificiale eterologa che non nasce dalla volontà di sanare una situazione pregressa o di mettere fine ad una discriminazione, ma la crea. Conseguentemente non si comprende come la Corte possa fare ricorso alla nuova formula dell’art. 231, di cui va ribadito lo scopo specifico, per avallare una nuova concezione della paternità: questa si materializza nell’intento apriorico e volontaristico di sdoppiare la figura del padre, separando padre genetico e padre sociale che era l’esito cui si voleva pervenire, non il risultato di un argomento. E per pervenirci la sentenza amplia sino a distorcerlo il senso dell’art. 231. La Corte ritiene altresì che la PMA eterologa possa essere accostata per analogia all’istituto dell’adozione in cui la provenienza genetica è diversa dall’appartenenza sociale. Alludendo all’adozione la sentenza osserva che « il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa ». In questo modo la sentenza consapevolmente cancella la radicale differenza tra adozione e PMA eterologa, dal momento che l’adozione come garanzia di una famiglia per il minore non ha nulla a che vedere con la PMA che garantisce un minore ad una famiglia. L’adozione pone rimedio ad un fatto già intervenuto, mentre la PMA appartiene all’ordine del progetto premeditato che di per sé è necessariamente anteriore al factum o al risultato. È abbastanza chiaro che da tali premesse si possa dedurre quasi ogni tipo di conseguenze, soprattutto se si intende prescindere dalla realtà della procreazione umana e dei suoi rapporti naturali, un elemento che percorre profondamente la sentenza.

3. Un altro suo nucleo centrale è il “diritto al figlio”. Si tratta di un assunto che rischia di compromettere la visione della persona umana come avente in sé una propria dignità. Si possono infatti vantare diritti sulle cose, non sulle persone: la persona è soggetto di diritto, non oggetto. Avendo ritenuto esistente il diritto a realizzare la genitorialità e alla formazione della famiglia con figli, la Corte ha stabilito che il divieto dell’eterologa « cagiona, in definitiva, una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli ». Il richiamo alla “libertà fondamentale” mostra che la sentenza ha creato una sorta di diritto al figlio vestendolo sotto le forme di una libertà incoercibile. I “diritti di libertà” dell’adulto sembrano prevalere su ogni altro diritto, mettendo in evidenza la torsione che viene impressa al tessuto della Carta tramite un’ermeneutica che si potrebbe chiamare libertaria. Di conseguenza i suoi valori fondamentali subiscono una notevole soggettivazione, in specie per quanto attiene al Titolo II relativo ai rapporti etico-sociali, reinterpretati secondo diversi profili. L’esito di tale ermeneutica è che il cercato bilanciamento tra diritti confliggenti appare molto spesso fissato a favore dell’adulto. Questo risultato emerge con particolare evidenza nella sentenza in esame: qui il termine “bilanciamento” tra diritti della coppia e diritti del figlio proveniente da eterologa risulta del tutto improprio e palesemente ingannevole, dal momento che al figlio non sono riconosciuti i diritti fondamentali di avere genitori reali e di conoscere le proprie origini, chiaramente subordinati alla “incoercibile” libertà di autodeterminazione della coppia. Dunque più che di bilanciamento si deve parlare di prevaricazione di una parte sull’altra; ed il motivo dell’esito è agevolmente rintracciabile nella suddetta libertà.

4. Uno degli aspetti più problematici della sentenza è il fitto velo che copre la figura del fornitore di gameti, sostanzialmente fatta sparire nelle considerazioni della Corte (il termine “fornitore” o “cedente” è molto più idoneo di quello di donatore, a cui la sentenza fa costante riferimento in ossequio ad un suo uso nominalistico che tende a coprire la realtà dell’evento). La cosa è tanto più stupefacente poiché il fornitore è un attore assolutamente fondamentale e necessario del processo che conduce alla PMA eterologa ed al nuovo nato. La fenomenologia del fatto, se così posso esprimermi, è ricostruita in maniera manifestamente carente, poiché le argomentazioni avanzate si volgono verso la coppia e la sua libertà, ed in misura appena accennata al concepito, mentre il silenzio cala sulla questione del fornitore. Già questo dovrebbe rendere attenti alla ricostruzione incompleta e perfino fittizia dell’evento operata dalla sentenza, e sollevare un interrogativo sulla concezione del diritto sottesa: poiché quest’ultimo non può che regolare rapporti reali, ciò presuppone che i fatti o i processi siano considerati nella loro reale integrità e non siano violati criteri o principi fondamentali della convivenza umana.

Due elementi tra loro intrecciati debbono essere considerati: I) la figura del fornitore e II) l’oggetto della fornitura. Consideriamo dapprima la figura del fornitore dei gameti che da un lato è motore indispensabile dell’intero processo procreativo, ma che dall’altro rimane nascosto e senza volto nella sentenza, coperto da un’inaccettabile irresponsabilità verso il figlio. Il fornitore non è considerato come soggetto responsabile ma appunto solo come colui che mette a disposizione gameti: « La nascita da PMA di tipo eterologo non dà luogo all’istituzione di relazioni giuridiche parentali tra il donatore di gameti ed il nato ». La frase conferma l’irresponsabilità del fornitore e mina alla base il rapporto di filiazione che è originario. In sostanza la sentenza, omettendo un punto centrale, concede un’immotivata e a mio parere distruttiva sospensione del criterio di responsabilità che è costitutivo delle società umane e ne regola le azioni: il criterio cioè che tutti e ciascuno sono chiamati a rispondere delle conseguenze prevedibili delle loro azioni, che nel caso del fornitore eterologo significa rispondere dell’atto che condurrà alla nascita del figlio e degli obblighi che ne promanano. Lasciando nell’ombra le inderogabili responsabilità del fornitore, la Corte sembra avallare un’indubbia violazione del suddetto criterio che sta alla base delle società umane: una violazione o deroga che non rientra nei poteri della Corte avanzare o concedere, dal momento che il criterio di responsabilità è anteriore alla Carta e da essa presupposto. Non ci possono essere ambiti sottratti in linea di principio al criterio di responsabilità.

In secondo luogo nella sentenza si sottintende che la cessione di un gamete risulti equivalente alla cessione di una porzione di sangue o di un rene. Viene così occultata la differenza fondamentale tra l’una e l’altra cessione, dal momento che il rene è parte di un corpo già vivente, mentre il gamete è principio di una nuova vita. Ciò rende incomparabili i due atti, per cui le regole che si applicano per il primo caso non possono valere per il secondo e con esse le diverse responsabilità dei fornitori: il secondo atto è gravato da una responsabilità molto maggiore del primo. E tale responsabilità non può essere evacuata facendo scomparire la figura del cedente o equiparando tacitamente la cessione di un gamete alla cessione di un organo. Si rileva a questo proposito un grave cedimento al pensiero tecnico su cui tornerò.

5. La sentenza evita accuratamente (e pour cause) ogni riferimento all’art. 30 ed al suo posto costruisce un ‘castello’ o assemblaggio costituzionale che richiama gli artt. 2, 3, 29 e 32. Tale castello, in certo modo creato ad hoc per giungere all’esito preferito, coincide con quello dei ricorrenti, sulla cui posizione la Corte si è appiattita. Tanto più importante segnalare il silenzio, che non può che lasciare esterrefatti, concernente l’art. 30. Esso recita: « È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio ». Tali doveri e diritti provengono dal fatto della procreazione, sono insiti nell’evento generativo, e dunque sono obiettivi e non opzionali. Sottratti ad una scelta volontaristica post factum, sono indissolubilmente connessi alla generazione di un figlio, di modo che tale connessione non può essere distrutta per semplice volontà degli attori adulti, in specie per quanto concerne il fornitore di gameti. L’articolo 30 intende individuare nella genitorialità naturale il fondamento dell’obbligo alla cura del figlio da parte dei genitori, ossia punta a individuare in tale genitorialità ciò che rende certo e giuridicamente vincolante il dovere dei genitori di prendersi cura del nuovo nato. La filiazione non è un fatto tecnico-produttivo ma essenzialmente relazionale tra il genitore reale e il figlio, e tutto ciò non si può ricondurre all’autodeterminazione volontaristica dell’adulto. Conseguentemente rimane ai margini o anche francamente messo da parte che nella fecondazione eterologa la figura stessa della genitorialità è viziata sul duplice piano dell’irresponsabilità del fornitore e dell’atteggiamento soggettivo dei “genitori” che scavalcano il concetto di filiazione naturale, e il diritto del figlio alla cura da parte di chi lo ha generato.

6. Al di là dell’articolato della sentenza, una parola merita il ricorso sempre più ampio nel dibattito pubblico e nell’attività legislativa al criterio di non-discriminazione, spesso sotto la spinta dell’opinione pubblica prevalente in un certo momento, a sua volta convenientemente formata dal sistema dei media. Eppure esso, cui ci si richiama con clamore, è violato con grande frequenza quando si nega il carattere di essere umano ad una determinata categoria di soggetti. Nei loro confronti si opera la discriminazione più radicale fra tutte, poiché si nega loro la dignità umana. Si ponga mente alla selezione eugenetica degli embrioni, evento in cui tra soggetti di pari dignità si procede ad accoglierne alcuni e a rifiutarne altri. Non c’è violazione più palese del criterio di non-discriminazione. Su questo aspetto la Corte ha opportunamente dichiarato l’esclusione in radice della PMA eterologa a fini eugenetici. Il problema non è però così semplice e categorico. Basandosi sulla libertà incoercibile della coppia di avere figli, è stato introdotto un “diritto al figlio” che non consta, e che renderà più arduo opporsi alla potente spinta verso il riconoscimento di un nuovo “diritto”, quello ad un “figlio geneticamente sano”. In merito occorre considerare che un diritto ed un principio sono chiamati in causa dalla problematica in esame: il diritto alla vita dell’embrione che è senza condizioni, e che pertanto non dipende dal possesso o meno di una qualità determinata quale la salute; ed il principio supremo della dignità della vita umana, che non ha gradi e che vieta ogni selezione o discriminazione tra embrioni.

7. Riflettendo sulle argomentazioni e i presupposti profondi della sentenza, emerge a mio avviso un cedimento al pensiero tecnico che si fa appariscente almeno sotto due profili: la già ricordata nonconsiderazione della figura del fornitore e delle sue responsabilità, che presuppone un punto di vista tecnico-funzionale (quello che per il pensiero tecnico è un fornitore, per il pensiero reale è un padre o una madre); la sostanziale omologazione tra PMA omologa ed eterologa. Sotto quest’ultimo profilo la sentenza dichiara legittima la PMA eterologa, sulla scorta di una supposta equivalenza sostanziale tra le varie PMA. La PMA sarebbe il genus a cui appartengono con parità di valore le due species dell’omologa e dell’eterologa: siccome la legge 40 ha reso legale l’omologa, altrettanto deve dirsi per l’eterologa. Questo modo di argomentare sembra presentare due nuclei particolarmente fragili: da un lato applica in maniera del tutto estrinseca un criterio di analogia tra omologa ed eterologa passando sopra le fondamentali diversità esistenziali; dall’altro mostra una fatale dipendenza dall’istanza tecnica che omologa nel senso che passa sopra le differenze reali, in accordo con il suo carattere in cui tutto diviene funzionale e intercambiabile: la tecnica conosce le regole del produrre e non le norme dell’agire. Solo da un punto di vista esclusivamente tecnico l’eterologa è una species della PMA, non certo da un punto di vista reale, per la differenza esistenziale invalicabile tra le due situazioni. In tal modo la procreazione umana viene riportata e ridotta ad un problema tecnico, e l’esonero che la sentenza offre in merito appare uno scardinamento gravido di numerose conseguenzee di ulteriori scardinamenti. Ammessa la PMA eterologa per le coppie sterili o infeconde, si possono pronosticare i prossimi passi a cui si potrebbe pervenire: la fecondazione eterologa per coppie capaci di procreare, per persone singole, per coppie omosex. Coloro che hanno condotto una battaglia politica e mediatica in favore dell’eterologa, hanno più volte dichiarato che proprio questi saranno i passi ulteriori da compiere per sradicare ogni paletto ancora in essere. Già si annunciano o sono stati inoltrati rinvii della legge 40 alla Consulta per rendere legale la PMA per coppie fertili portatrici di patologie genetiche ereditarie, sotto la doppia veste di ricorrere alla Fivet omologa, procedendo poi alla diagnosi e selezione preimpianto degli embrioni, o utilizzare la PMA eterologa. In realtà la completa liberalizzazione dell’eterologa, che potrebbe essere raggiunta anche in Italia facendo saltare i non molti ripari che la sentenza mantiene, potrà avere conseguenze ancora più ampie: mercato senza limiti dei gameti, fecondazione incontrollata da parte di ogni tipo di coppia, utero in affitto, “famiglie” plurigenitoriali o monogenitoriali, fine dei legami familiari come li abbiamo conosciuti, aumento esponenziale della distruzione degli embrioni umani, incremento degli interventi eugenetici.

8. Ciò che suscita preoccupazione è la trasformazione impressa dalla sentenza alla struttura della nostra Carta attraverso un’ermeneutica omissiva da un lato e estensiva o amplificatoria dall’altro. Oltre ai già citati punti (irresponsabilità del fornitore, selezione arbitraria del “castello” costituzionale, cedimento al pensiero tecnico, obiettiva preminenza assegnata alle figure adulte), va segnalato il peso sproporzionato attribuito al diritto di tutela della salute fisica e psichica dell’adulto, un peso che rischia ormai di non avere limiti e che in genere viene fatto valere contro il soggetto debole non nato. Tale estensione soggettivistica del diritto alla salute fisica e psichica dell’adulto può essere facile porta di ingresso per operazioni eugenetiche di ogni tipo. La nostra Carta a fondamento personalistico, impregnata del valore della dignità della persona e dei suoi diritti-doveri, viene interpretata in vari casi in senso libertario, facendo perno sulla libertà di autodeterminazione dell’adulto, ormai interamente identi- ficata con la dignità personale. Si fa strada lo slogan sul “diritto di avere diritti”, in cui si illude il cittadino sulla superfluità dei doveri.

9. Annotazione sui diritti di libertà. Nel 1946-47 la questione dei diritti umani era all’ordine del giorno dappertutto, in concomitanza con la preparazione della Dichiarazione universale. Non stupisce perciò che il tema dei diritti dell’uomo percorra in profondità il dibattito dell’Assemblea costituente italiana e la struttura della Carta, con particolare intensità per il tema della persona e del finalismo dello Stato, intorno ai quali venne costruito l’edificio costituzionale. In merito la prospettiva basilare fu individuata da G. Dossetti in un indirizzo che « a) riconosca la precedenza sostanziale della persona umana (intesa nella completezza dei suoi valori e dei suoi bisogni non solo materiali ma anche spirituali) rispetto allo Stato e la destinazione di questo a servizio di quella; b) riconosca ad un tempo la necessaria socialità di tutte le persone, le quali sono destinate a completarsi e perfezionarsi a vicenda mediante una reciproca solidarietà economica e spirituale; anzitutto in varie comunità intermedie disposte secondo una naturale gradualità (comunità familiari, territoriali, professionali, religiose, ecc.) e quindi per tutto ciò in cui quelle comunità non bastino, nello Stato; c) che per ciò affermi l’esistenza sia dei diritti fondamentali delle persone, sia dei diritti delle comunità anteriormente ad ogni concessione da parte del lo Stato » (1). Conseguentemente il principio di libertà dell’individuo non può mai essere presentato come l’unico centro della nostra Costituzione in quanto sono co-principi almeno altrettanto importanti l’adempimento dei doveri, la solidarietà, la partecipazione.

10. La nostra Costituzione riconosce le realtà della persona e della famiglia nella loro indisponibilità. Questo offre l’occasione per puntualizzare un elemento basale sui limiti intrinseci al potere legislativo in ordine alla famiglia ed al suo modello naturale fondato sul matrimonio tra persone di sesso diverso. In merito opino che i Parlamenti che hanno dichiarato legittima la “famiglia omosex” o altre forme di famiglia diverse da quella naturale siano andati molto oltre le competenze reali che loro spettano, cedendo ad una forma insidiosa di positivismo giuridico: licitum et legale quia permissum. La costruzione del diritto civile diventa la distruzione di quello naturale. Sostenendo ciò, non si nega l’opportunità di regolare tramite la legge i rispettivi diritti e doveri della convivenza omosessuale, a patto che quest’ultima non diventi una mera fotocopia del matrimonio.

11. Prima di concludere desidero accennare ad un tema che apparentemente esula dalla 162, ma che in realtà l’attraversa in ordine al bilanciamento tra i diritti della coppia e quelli del concepito: la questione del diritto alla vita. Uno dei ricorrenti ha fatto esplicito riferimento alla sentenza n. 27 del 1975 nella parte che recita: « Non esiste equivalenza tra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare », avanzando l’idea che al diritto del nascituro a conoscere la propria origine genetica non possa esser data prevalenza per l’appena citata non equivalenza tra diritti della madre e del concepito. La sentenza del 1975 intendeva regolare il conflitto, oggi sempre più raro, tra salute della madre e salute del figlio, risolvendolo a favore della madre e dell’aborto. Essa, pur impiegando un criterio di differenza tra la madre-persona ed il concepito non-ancora persona, cominciava a riconoscere che il concepito non è mera portio viscerum della madre. Nella sentenza 35/1997 la Corte si espresse in maniera diversa, facendo riferimento non a chi è/non è persona, ma al diritto alla vita: « Così pure si è rafforzata la convinzione, insita nella Costituzione italiana, in particolare nell’art. 2, secondo la quale il diritto alla vita, inteso nella sua estensione più lata, sia da iscriversi tra i diritti inviolabili, e cioè tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono — per usare l’espressione della sentenza n. 1146 del 1988 — “all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana” ». Nella sentenza non ricorre il termine “persona”: il riferimento della Corte è al diritto alla vita, e tale diritto, uguale per tutti e per ciascuno, è unitario e indivisibile. La sentenza 35/1997 apre il cammino al riconoscimento costituzionale del diritto alla vita del concepito: la questione che oggi incombe è di murare nella nostra Carta tale diritto. Là dove il pensiero tecnico considera l’embrione un mero ed insignificante grumo di cellule, il pensiero meditante vede un essere umano a pieno titolo (2) (Febbraio 2015).

(1) Assemblea Costituente, Atti della Commissione per la Costituzione, VI, p. 322 s.

(2) Cfr. in merito V. POSSENTI, Il Nuovo Principio Persona, Roma, Armando, 2013, dove è diffusamente elaborato un argomento a favore dello statuto personale dell’embrione.